행정안전부 국가기록원

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양도담보제도

주제유형
정책/제도
※ 집필 내용은 국가기록원의 공식입장과 다를 수 있습니다.
근거
「가등기담보 등에 관한 법률」(2012년 6월 11일 시행, 법률 제10366호, 2010년 6월10일 타법개정)


배경
우리나라에서는 사금융업자와 사인간의 금전소비대차에 있어서 「민법」상의 저당권제도를 이용하는 대신 담보로 잡은 부동산을 미리 채권자명의로 등기이전하거나 대물반환의 예약, 매매예약 등을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 이용하는 방법을 택하는 경우가 많다. 그러나 이러한 가등기담보는 「민법」상 전형담보방식이 아니므로 그 법률관계가 불분명하여 채무자 또는 후순위권리자 등 이해관계인에게 불리한 결과를 초래하게 되는 경우가 있고, 또한 「민법」 제607조·제608조의 해석에 관한 판례이론이 형성되어 채무자 보호를 도모하고 있으나, 청산금 지급과 가등기에 대한 본등기이행 및 목적물 인도 간에 동시이행관계가 인정되지 않아서 판례이론만으로는 채무자 보호에 미흡한 실정이므로, 가등기담보계약의 법률관계를 명확히 하여 채무자를 보호하고 후순위권리자등 이해관계인과의 법률관계를 합리적으로 조정하기 위한 목적에서 입법화 하였다.


경과
매도담보, 양도담보, 가등기담보와 같은 비전형담보제도는 현행 민법이 제정되기 이전부터 이용되어 왔으나, 이들을 규제하는 법률규정은 전무한 상태에서 판례에 의하여 인정되었던 제도들이다. 그런데 현행 「민법」이 제정되면서 제607조·제608조에 근거하여 대법원의 판례에 따라 비전형담보제도에도 정산이 요구되어 채무자를 보호하고 채권자의 폭리를 방지하자 거래계에서는 제소전 화해조서의 작성을 통하여 채권자가 폭리를 취할 수 있었다. 이를 규제하기 위하여 1983년 12월 30일 「가등기담보 등에 관한 법률」이 법률 제3681호로 제정되어 1984년 1월 1일부터 시행되고 있다.


내용
양도담보란 물건의 소유권을 채권자에게 이전하는 방법에 의하여 채권을 담보하는 것으로 채무자가 채무를 이행하면 목적물을 반환하지만 채무자의 채무이행이 없으면 채권자는 그 목적물로부터 우선변제를 받게 된다.


양도담보에는 두 종류가 있는데 첫째는 신용의 수수를 소비대차가 아닌 매매의 형식으로 행하고 외견상 당사자 사이에 채권·채무관계를 남기지 않는 것이고, 둘째는 신용의 수수를 소비대차의 형식으로 행하여 당사자 사이에 채권·채무관계를 남겨두는 것이다. 첫째의 경우를 매도담보라고 하고, 둘째의 경우를 좁은 의미의 양도담보라고 한다. 


「가등기담보 등에 관한 법률」은 모든 양도담보에 적용되는 것은 아니며, 부동산 양도담보 가운데 소비대차에 기한 채권을 담보하기 위한 것이고 또한 부동산의 가액이 차용액과 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용된다. 따라서 동산 양도담보와 부동산 양도담보 중 소비대차에 기한 채권을 담보하기 위한 것이 아니거나 부동산 가액이 차용액과 이자의 합산액에 미달하는 경우에는 이 법이 적용되지 않으며, 대법원의 판례는 이러한 경우 일종의 신탁행위로 보고 있다.

1) 양도담보권의 설정

양도담보권은 양도담보계약과 목적재산권의 이전에 필요한 공시방법을 갖춤으로써 성립한다. 


양도담보계약은 채권담보의 목적으로 채무자의 특정의 재산권을 채권자에게 양도하고 채무자의 채무불이행이 있으면 채권자는 그 재산권으로부터 채권을 변제받기로 하는 계약이다. 재산적 가치가 있는 것으로서 양도성이 있는 것은 모두 목적물이 될 수 있으므로 동산, 부동산은 물론이고 채권, 주식, 지식재산권 등도 목적물이 될 수 있다.


양도담보는 권리이전의 형식을 이용한 채권담보방법이므로 양도담보가 성립되기 위해서는 권리이전에 필요한 요건을 모두 갖추고 있어야 한다. 따라서 동산 양도담보의 경우에는 동산의 인도가 있어야 하며, 이 경우 인도는 점유개정도 포함한다. 부동산 양도담보의 경우에는 이전등기를 하여야 한다. 등기실무상 등기원인은 양도담보로 기재한다. 그밖에 기타의 재산권이 양도담보의 목적인 경우에는 각각의 권리이전에 필요한 공시방법을 갖추어야 한다.


2) 양도담보권의 효력

① 대내적 효력
양도담보권의 효력이 미치는 목적물의 범위는 양도담보계약으로 정해지지만 특별히 정한 것이 없는 경우에는 「민법」 제358조에 따라 부합물과 종물에 미친다.


양도담보권에 의하여 담보되는 범위는 가등기담보와 같이 저당권에 관한 「민법」 제360조가 적용되어 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 실행비용을 담보하되, 지연배상은 원본의 이행기를 경과한 1년분에 한정된다. 목적물을 누가 점유하고 이용하는가는 당사자의 합의에 의하여 정해진다.


양도담보권자와 설정자는 목적물을 처분하는 등의 행위로 상대방의 권리를 소멸시킨 경우에는 채무불이행을 이유로 손해배상을 하여야 한다.


② 대외적 효력
「가등기담보 등에 관한 법률」의 적용을 받는 부동산 양도담보의 경우에 채권자는 양도담보권이라는 일종의 담보권만을 가지므로 채권자는 피담보채권과 함께 양도담보권을 처분할 수 있다. 이 경우에는 양도담보권 양도계약과 이전등기를 하여야 하고 채권양도에 관한 요건을 갖추어야 한다.


양도담보권자가 제3자와 관계에서 목적물을 자신의 소유물로 처분한 경우에는 「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용되는 양도담보에 있어서는 양도담보권자가 설정자에게 청산금을 지급할 때까지 소유권을 취득하지 못하므로 처분할 수 없는 것이 원칙이나, 제3자가 선의인 경우에는 예외적으로 소유권을 취득할 수 있다. 


「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용되지 않는 양도담보의 경우 특히 동산 양도담보의 경우에는 소유권이 양도담보권자에게 이전되므로 그로부터 소유권을 양수한 제3자는 유효하게 소유권을 취득하며, 이 경우 양수인은 선의인지 악의인지를 구별하지 않는다.


「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용되는 양도담보의 경우 소유권이 양도담보권자의 명의로 등기되어 있으므로 설정권자는 제3자에게 처분할 수 없다. 그러나 「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용되지 않는 동산 양도담보의 경우에는 설정자가 목적물을 점유하고 있으므로 제3자에게 처분이 행해질 수도 있으며, 이러한 경우 양수인은 선의취득의 요건을 구비한 경우에만 소유권을 취득할 수 있다.


3) 우선변제적 효력

우선변제적 효력은 양도담보가 「가등기담보 등에 관한 법률」의 적용을 받는 경우인지 아닌지에 따라 다르다.


① 「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용되는 양도담보
양도담보권자는 이 법 제3조에 따라 실행의 통지를 하고, 2개월의 청산기간이 지난 후 목적부동산의 가액이 채권액을 넘는 경우에 그 차액을 청산금으로 지급하여야 한다. 이러한 절차가 완료되면 등기는 이미 되어 있으므로 양도담보권자는 소유권을 취득한다.


② 「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용되지 않는 양도담보
「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용되지 않는 양도담보의 경우에는 실행통지 등의 절차는 요구되지 않으나 정산은 반드시 하여야 한다. 정산의 방법에는 귀속정산과 처분정산이 있다. 귀속정산은 담보부동산의 가액에서 채권의 원리금을 공제한 나머지를 채무자에게 반환하고 담보부동산의 소유권을 취득하는 방법이고, 처분정산은 담보부동산을 제3자에게 처분하여 그 매각대금에서 채권원리금의 변제에 충당하고 나머지를 채무자에게 반환하는 방법이다. 채권자는 어느 정산방법이든 자유롭게 선택할 수 있다.


4) 양도담보권의 소멸
양도담보권은 피담보채권의 소멸 또는 목적물의 멸실이나 훼손이 있으면 소멸한다. 피담보채권은 채무의 변제 또는 소멸시효의 완성으로 소멸한다.

참고자료
곽윤직·김재형, 《물권법》, 박영사, 2015.
김준호, 《물권법》, 법문사, 2015.
송덕수, 《신민법강의》, 박영사, 2014.


집필자
박기병(가톨릭관동대학교 법학과 교수)

최초 주제 집필
2015. 11. 26

최종 주제 수정