행정안전부 국가기록원

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가등기담보제도

주제유형
정책/제도
※ 집필 내용은 국가기록원의 공식입장과 다를 수 있습니다.
근거
「가등기담보 등에 관한 법률」(2012년 6월 11일 시행, 법률 제10366호, 2010년 6월 10일 타법개정)


배경
우리나라에서는 사금융업자와 사인간의 금전소비대차에 있어서 「민법」상의 저당권제도를 이용하는 대신 담보로 잡은 부동산을 미리 채권자명의로 등기이전하거나 대물반환의 예약, 매매예약 등을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 이용하는 방법을 택하는 경우가 많다. 그러나 이러한 가등기담보는 「민법」상 전형담보방식이 아니므로 그 법률관계가 불분명하여 채무자 또는 후순위권리자 등 이해관계인에게 불리한 결과를 초래하게 되는 경우가 있고, 또한 「민법」 제607조·제608조의 해석에 관한 판례이론이 형성되어 채무자 보호를 도모하고 있으나, 청산금 지급과 가등기에 대한 본등기이행 및 목적물 인도 간에 동시이행관계가 인정되지 않아서 판례이론만으로는 채무자 보호에 미흡한 실정이므로, 가등기담보계약의 법률관계를 명확히 하여 채무자를 보호하고 후순위권리자등 이해관계인과의 법률관계를 합리적으로 조정하기 위한 목적에서 입법화 하였다.


경과
매도담보, 양도담보, 가등기담보와 같은 비전형담보제도는 현행 민법이 제정되기 이전부터 이용되어 왔으나, 이들을 규제하는 법률규정은 전무한 상태에서 판례에 의하여 인정되었던 제도들이다. 그런데 현행 「민법」이 제정되면서 제607조·제608조에 근거하여 대법원의 판례에 따라 비전형담보제도에도 정산이 요구되어 채무자를 보호하고 채권자의 폭리를 방지하자 거래계에서는 제소전 화해조서의 작성을 통하여 채권자가 폭리를 취할 수 있었다. 이를 규제하기 위하여 1983년 12월 30일 「가등기담보 등에 관한 법률」이 법률 제3681호로 제정되어 1984년 1월 1일부터 시행되고 있다.


내용
가등기담보란 채권을 담보할 목적으로 채권자와 채무자 사이에서 채무자 소유의 부동산을 목적물로 하는 대물변제예약 또는 매매예약을 하고, 아울러 채권자가 장차 가질 수 있는 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기를 하는 방법으로 채권을 담보하는 것을 말한다.


1) 가등기담보권의 설정
가등기담보권의 설정은 가등기담보권설정에 대한 계약과 가등기로 성립한다.
가등기담보에 의하여 담보되는 채권은 소비대차에 한정되고 기타 다른 채권을 담보하기 위하여 가등기를 한 때에는 「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용되지 않는다는 것이 대법원의 판례이다.


가등기담보에 의하여 담보되는 채권의 범위는 당사자의 약정에 의하여 정하여지며, 가등기의 원인증서인 매매예약서상의 매매대금은 가등기 절차의 편의상 기재하는 것에 불과하고 피담보채권이 그 한도로 제한되는 것은 아니다(대판 1996년 12월 23일 96다39387).


가등기담보가 성립하기 위하여 반드시 대물변제예약이 체결되었을 것을 요구하는 것은 아니며, 담보의 목적으로 체결되었으면 매매예약도 가등기담보를 성립시킬 수 있다.


「가등기담보 등에 관한 법률」은 채무불이행 시에 이전하기로 한 부동산의 가액이 차용액과 그 이자의 합산액을 넘는 경우에만 적용된다. 따라서 부동산의 가액이 차용액과 그 이자의 합산액을 넘지 않는 경우에는 청산금평가액의 통지, 청산금지급 등의 절차는 이행할 필요가 없다.


가등기담보권이 성립하려면 가등기 또는 가등록이 있어야 하고 이를 담보가등기라 한다. 등기실무상으로는 등기부에 담보가등기라고 기재하고 등기원인은 대물반환의 예약이라고 기재하며 채권에 관한 기재는 하지 않는다.


2) 가등기담보권의 효력
가등기담보권에 의하여 담보되는 범위는 저당권에 관한 「민법」 제360조가 적용된다. 따라서 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 실행비용을 담보하되, 지연배상은 원본의 이행기를 경과한 1년분에 한정된다. 가등기담보권이 설정되어도 목적물의 소유권은 여전히 설정자에게 있고, 따라서 설정자는 그 권리를 자유롭게 행사할 수 있다.


3) 가등기담보권의 실행
가등기담보권자가 가등기담보권을 실행하여 우선변제를 받는 방법은 첫째, 가등기담보권자가 목적부동산의 소유권을 취득하는 방법과 둘째, 경매를 신청하여 그 대가로부터 변제를 받는 두 가지가 있으며, 가등기담보권자는 자유롭게 선택할 수 있다.


① 권리취득에 의한 실행
가등기담보권자가 목적부동산의 소유권을 취득하려면 실행통지, 청산기간의 경과, 청산, 소유권취득의 절차를 밟아야 한다.


실행통지에서의 통지사항은 청산금의 평가액이다. 즉 통지 당시의 목적부동산의 평가액과 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 채무자·물상보증인·담보가등기 후에 소유권을 취득한 제3자에게 통지하여야 한다. 실행통지가 채무자에게 도달한 날부터 2개월이 지나야 청산기간의 경과로 인정한다.


실행기간이 경과한 후 목적부동산의 가액이 채권액을 넘는 경우에는 가등기담보권자는 그 차액을 청산금으로 채무자 등에게 지급하여야 한다. 청산의무에 위반하는 특약으로 채무자에게 불리한 것은 무효이다.


실행통지, 청산기간의 경과, 청산금의 지급이 있으면 가등기담보권자는 가등기에 기하여 본등기를 함으로써 소유권을 취득하게 된다.


② 경매에 의한 실행
가등기담보권자는 경매를 청구하여 그 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수도 있다. 이 경우 경매에 관하여는 가등기담보권을 저당권으로 인정하며, 담보가등기가 된 때에 저당권의 설정등기가 있었던 것으로 다루어진다.


4) 가등기담보권자의 배당참가
가등기담보의 목적물이 저당권자·전세권자에 의하여 담보권 실행경매가 신청되거나 설정자의 일반채권자에 의하여 통상의 강제경매가 실행되는 경우에는 가등기담보권자는 다른 채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있고, 이러한 경우 그 순위에 관하여는 가등기담보권을 저당권으로 보고, 담보가등기가 된 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다.


5) 가등기담보권의 소멸
가등기담보권은 목적물의 멸실과 같은 물권 일반에 공통되는 소멸원인이 있으면 소멸한다. 그리고 채무의 변제, 소멸시효 기타의 사유로 피담보채권이 소멸하면 부종성에 따라 가등기담보권도 소멸한다. 또한 가등기담보권의 실행이 있는 경우에도 가등기담보권은 소멸한다.


참고자료
곽윤직·김재형, 《물권법》, 박영사, 2015.
김준호, 《물권법》, 법문사, 2015.
송덕수, 《신민법강의》, 박영사, 2014.


집필자
박기병(가톨릭관동대학교 법학과 교수)

최초 주제 집필
2015. 11. 20

최종 주제 수정