정부는 기본 6법의기초를 마련하기 위하여 대통령 직속하에 법전편찬위원회를 구성하였다. 먼저 「형법」은 일제하의 「조선형사령」에 의하여 일본「형법」이 의용되었고미군정법령 제21호가 이를 인정하고 있었으나, 비민주적 요소를 많이 포함하고 있는데다가 독립국가로서 독자적인 형법전을 보유할 필요성이 절실하여 다른 기본법보다 먼저 입법에 착수하였다.

우리 나라의 근대형사법은 일제하인 1912년 공포된 「조선형사령」에 의하여 의용되었던 일본의 형사법들이 그 시초를 이룬다. 「조선형사령」 제1조에 의하여 의용되는 일본 형사법의 범위는 일본의 「형법」, 「형법시행법」, 「폭발물단속벌칙」, 「형사소송법」 등이었는데 형사에 관해서는 민사와 달리 구관습을 고려할 필요가 많지 않아 일본「형법」을 그대로 적용하기로 하였다.

이러한 「조선형사령」은 일본의 국내 형사법을 적용하면서도 식민지의 저항을 막기 위하여 각종 특별법을 제정하여 한국인에 대하여는 차별적이고 인권유린적 색채를 자명하게 드러냈다. 그래서 8·15 해방직후 미군정은 1945년 10월 9일 공포된 미군정법령 제11호를 통해 한국인에게 차별과 억압을 규정하였던 특별법인 「정치범처벌법」, 「예비검속법」, 「치안유지법」 등을 폐지하였으나 1945년 11월 12일 공포된 군정법령 제21호에서는 법령의 공백을 메우기 위한 부득이한 조치로써 그간 폐지된 법령을 제외하고는 군정특수명령으로 폐지될 때까지 계속 유효함을 원칙으로 하였다. 

이러한 원칙은 대한민국정부수립 후에도 그대로 유지되어 일제하·미군정의 법령을 한동안 그대로 적용하였으므로 독립국가로서 독자적인 형법전을 보유할 필요성이 절실하였다.

1. 「형법」제정
법전편찬위원회에서 2년여 기간 동안 기초한 「형법」 초안은 1951년 4월 13일 국회에 정식으로 제출되었다. 

이후 「형법」안은 국회에서 약 2년간의 심의를 거쳐 1953년 9월 18일 법률 제293호로 제정·공포되어 그해 10월 3일부터 시행됨으로써 8·l5 이후 8년이 경과하도록 일본형법을 사용하던 법제상 수치를 모면하게 되었다.

「형법」은 범죄의 요건과 그 범죄에 대한 처벌에 관한 사항을 규정하려는 것으로 총칙과 각칙의 2편으로 구성되었고, ‘총칙’편에서는 형법의 적용범위, 죄와 형, 기간 등에 관하여 규정하고, ‘각칙’편에서는국가적 법익·사회적 법익 및 개인적 법익을 침해하는 범죄 순으로 구성요건과 형량, 미수범 처벌여부, 상습범 가중처벌 여부, 친고죄 여부 등에 관한 사항을 규정하고 있다. 각칙의 범죄는 내란죄부터 손괴죄에 이르기까지 총 42장으로 구성되어 있었다.

2. 1975년의 개정내용
1975년 3월 25일 법률 제2745호로 공포된 개정법률은 국가모독 등 사대행위를 처단함으로써 일부 고질적 사대풍조를 뿌리뽑고 자주독립국가 국민으로서의 자각과 긍지를 드높여 국민윤리와 도의를 앙양함과 아울러 국가의 안전과 이익 그리고 위신을 보전한다는 취지에서 개정하게 되었다. 

그 주요내용은, ①내국인이 국외에서 대한민국 또는 대한민국의 헌법상의 기관을 모욕·비방하거나, 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하거나 기타의 방법으로 대한민국의 안전과 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있게 한 때에는 7년 이하의 징역이나 금고에 처하도록 하고, ②내국인이 국내에서 외국인 또는 외국단체 등을 이용하여 헌법상의 기관을 모독하는 등의 행위를 한 때에도 동일하게 처벌하며 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있도록 하였다.

3. 1988년의 개정내용
1988년 12월 31일 법률 제4040호로 공포된 개정법률은 l975년 개정 「형법」에서 신설된 바 있는 국가모독죄조항은 “국가발전을 위한 건전한 비판의 자유를 억제할 우려 등이 있으므로 이를 폐지”한다는 것이었다.

4. 1995년의 개정내용
1995년 12월 29일 법률 제5057호로 공포된 개정법률은 1953년 「형법」 제정이래 정치·경제·사회 등 모든 영역의 발전과 윤리의식의 변화로 발생한 법규범과 현실과의 괴리를 해소하고, 우리 사회의 산업화·정보화의 추세에 따른 컴퓨터범죄 등 신종범죄에 효율적으로 대처하여 국민생활의 안정을 도모함과 아울러 현행규정의 시행상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 것이었다.

그 주요내용은 다음과 같다. 

①성인범에 대하여도 보호관찰제도·사회봉사명령제도·수강명령제도를 도입하고, 

②컴퓨터관련 범죄로서 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용한 사기, 업무방해, 비밀침해, 공·사전자기록의 위작·변작 및 동 행사 등 컴퓨터관련 범죄를 신설하고, 재물손괴죄 등에 전자기록 등 특수매체기록을 행위의 객체로 추가하며, 

③민생치안관련범죄로서 인질강도죄에 체포·감금도 행위유형에 포함시키고, 사람을 인질로 삼은 권리행사방해를 가중처벌하기 위하여 인질강요죄 등을 신설하면서 인질을 안전하게 풀어준 경우에 형을 감경하도록 하며, 

④강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하는 등의 행위, 가스·전기·방사선 등을 방류하여 생명 등에 위험을 발생시킨 행위에 대한 처벌조항을 신설하고, 

⑤전자복사기·모사전송기 등을 이용하여 복사한 문서 또는 사본도 문서 또는 도서로 보는 규정을 신설하며, 인지·우표위조죄 등에 우편요금을 표시하는 증표를 행위의 객체로 추가하고, 

⑥직권남용, 공무집행방해, 위계에 의한 공무집행방해, 무고, 위조통화의 취득, 허위유가증권의 작성, 위조인지·우표 등의 취득, 허위공문서 등의 작성, 사문서 등의 위조·변조, 자격모용에 의한 사문서의 작성, 존속상해, 존속폭행, 유기, 존속유기, 존속학대, 체포·감금, 존속체포·존속감금, 허위사실적시 명예훼손 및 출판 등에 의한 명예훼손죄에 벌금형을 선택형으로 추가하며, 

⑦유기 등 치사상, 체포·감금치사상, 약취·유인치사상, 강간 등 치사상, 건조물파괴 치사상, 가스·전기 등 공급방해 치사상, 현주건조물 등에의 방화 치사상, 교통방해 치사상, 음용수혼독 치사상, 특수공무방해 치사상 등 결과적 가중범을 치상죄와 치사죄로 구분하여 법정형에 차등을 두고, 

⑧존속살해죄에 “7년 이상의 유기징역”을 선택형으로 추가하고, 현주건조물 등에의 일수(溢水), 교통방해치사상, 음용수혼독 치사상 등의 죄에서 “사형”을 삭제하며, 강간 등 살해죄에 “사형”을 추가하고, 가스·전기 등 공급방해 치사상에 “무기징역”을 추가하며, 허위공문서 등의 작성죄 등의 징역형 하한을 완화하고, 특수공무방해죄의 징역형 하한을 상향조정하는 등 법정형을 일부조정하고, 

⑨폭발성 물건파열, 가스·전기 등 방류, 가스·전기 등 공급방해 등 죄에 관하여 과실범과 업무상 과실·중과실을 처벌하도록 신설조항을 두었다.

이후 「형법」은 1997년 12월 13일(법률 제5454호), 2001년 12월 29일(법률 제 6543호), 2004년 1월 20일(법률 제7077호), 2005년 3월 31일(법률 제7427호) 2005년 7월 29일(법률 제7623호)에 각각 부분적으로 개정되어 현재에 이르고 있다.

이재상,《형법총론》박영사, 2007
배종대,《형법총론》홍문사, 2006
임 웅,《형법총론》법문사, 2006

박기병 (관동대학교 법학과 교수)

2007. 12. 01

2007. 12. 01