「헌법」제51조

제5공화국 헌법은 제4공화국 헌법의 긴급조치권이 너무 강력하여 논란의 대상이 되었기 때문에 이에 대한 반성으로서 비상대권을 인정하되, 그 권한을 축소하고 남용의 폐단을 없애기 위하여 비상조치권을 마련하였다.

1980년(제8차 개헌) 「헌법」에 있던 대통령의 국가긴급권발동의 한 양식으로 당시 「헌법」에 의하면 대통령은 천재지변 또는 중대한 비상사태에 처하여 국가를 보위하기 위하여 급속한 조치가 필요할 때 국정 전반에 걸쳐 비상조치를 할 수 있었다. 

대통령은 이 조치의 발동이 필요하다고인정할 때에는 「헌법」상의 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지할 수 있고, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별 조치를 할 수 있었다. 대통령은 내정·외교·국방·경제·재정·사법 등 국정 전반에 걸쳐 필요한 비상조치를 할 수 있고, 필요에 따라 「헌법」상의 국민의 자유·권리를 잠정적으로 정지하고 정부·법원의 권한에 관하여 특별조치를 할 수 있었다(1980.10.27 개정 「헌법」 제51조 제1·2항). 

따라서 영장제도, 재판청구권, 언론·출판·집회·결사의 자유, 단체교섭권·단체행동권 등을 정지할 수 있고, 민간인에 대한 군사재판이 가능하였다. 그러나 국회·헌법위원회의 권한에 대한 특별조치는 할 수 없고, 국회를 해산시킬 수도 없었다. 계엄은 「헌법」에 따로 규정이 있으므로 비상조치로써 군정(軍政)을 실시할 수도 없었다. 또 비상조치로써 「헌법」의 일부 조항의 효력을 정지할 수는 있었으나 「헌법」을 개정할 수는 없었다. 비상조치는 지체 없이 국회에 통고되어 승인을 얻어야 하며, 승인을 얻지 못한 때에는 그 때부터 효력을 상실하고(1980.10.27 개정 「헌법」 제51조제3항), 그 목적을 달성할 수 있는 최단기간내에 한정되며, 그 원인이 소멸한 때 또는 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 이 조치의 해제를 요구한 때에는 지체없이 해제하도록 되어 있었다(동조 제4·5항).

구체적으로「헌법」이 비상조치에 관한여 규정하고 있는 내용은 첫째, 긴급조치권을 비상조치권으로 명칭을 변경하였고, 둘째로 발동요건을 제한하여 사전조치를 불가능하게 하고 사후적으로도 “교전상태나 그에 준하는 중대한 비상사태”에 한정하였고, 셋째로 발동기간을 비상조치의 목적을 달성할 수 있는 최단기간 내로 한정하였고, 넷째로 국회의 사후승인을 필요로 하게 하였고, 다섯째로 국회의 해제요구가 있으면 즉시 해제토록 하였으며, 여섯째로 사법심사를 가능하게 하였다. 이상과 관련된「헌법」 제51조의 내용은 아래와 같다. 

「국가보위에 관한 특별조치법」의 위헌성 판단에서 헌법재판소는 '특별조치법은 초헌법적인 국가긴급권을 대통령에게 부여하고 있다는 점에서 이는 헌법을 부정하고 파괴하는 반입헌주의(反立憲主義), 반법치주의(反法治主義)의 위헌법률이고, 국가긴급권 발동(비상사태선포(非常事態宣布))의 조건을 규정한 위 특별조치법(特別措置法) 제2조의 “국가안전보장에 대한 중대한 위협에 효율적으로 대처하고 사회의 안녕질서를 유지하여 국가를 보위하기 위하여 신속한 사태대비조치를 취할 필요가 있을 경우”라는 규정내용은 너무 추상적이고 광범위한 개념으로 되어 있어 남용·악용의 소지가 매우 크므로 기본권 제한 법률, 특히 형벌법규(刑罰法規)의 명확성의 원칙에 반하고 그럼에도 불구하고 국회에 의한 사후통제장치도 전무하다는 점에서 비상사태선포(非常事態宣布)에 관한 위 특별조치법 제2조는 위헌·무효이고, 이 사건 심판대상 법률조항(法律條項)을 포함하여 비상사태선포(非常事態宣布)가 합헌·유효인 것을 전제로 하여서만 합헌·유효가 될 수 있는 위 특별조치법의 그 밖의 규정은 모두 위헌이다. 뿐만 아니라 위 특별조치법 제5조 제4항은 “대통령은 동원대상지역(動員對象地域)내의 토지 및 시설의 사용, 수용에 대한 특별조치를 할 수 있다. 

이에 대한 보상(補償)은 징발법(徵發法)에 준하되 그 절차는 대통령령으로 정한다”라고 규정하여 보상을 징발법(徵發法)에 준하도록 하고 있을 뿐 토지수용(土地收用)·사용의 요건과 범위 및 한계 등에 관한 기본적인 사항조차도 규정하지 않은채 포괄적으로 대통령령에 위임하고 있어, 재산권 제한을 법률로써 하도록 규정한 헌법 제23조 제3항 및 위임입법의 한계를 규정한 「헌법」 제75조에 위반되고, 또 「징발법(徵發法)」에 의한 보상은 사용에 대한 보상이므로 그 보상규정은 위 특별조치법(特別措置法)에 의한 토지수용(土地收用)의 경우에 보상기준(補償基準)이 될 수 없을 뿐만 아니라 「징발법(徵發法)」의 규정대로 과세표준을 기준으로 보상(補償)을 한다면 이는 정당한 보상이 될 수도 없어 위 특별조치법(特別措置法) 제5조 제4항은 재산권을 수용(收用)하는 경우 정당한 보상을 지급하도록 규정한 「헌법」 제23조 제3항에 위배된다'고 판시한 바 있다(헌재 1994. 6. 30, 92헌가18).

위와 같은 비상조치제도는 유신(구)헌법상의 긴급조치(53조)가 변형·완화된 것이다. 그러나 비상조치권은 1980년에서 1987년까지(제5공화국) 실제로 한 차례도 발동되지 않았고 1987년 개헌에 의해 긴급처분·명령제도로 수정되었다.

김철수《헌법학개론》박영사, 2004
법제처《법제처 50년사》1998