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법무/법제
간통제폐지
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주제설명
근거
헌법재판소결정 2015년 2월 26일 선고 2009헌바17·205, 2010헌바194, 2011헌바4, 2012헌바57·255·411, 2013헌바139·161·267·276·342·365, 2014헌바53·464, 2011헌가31, 2014헌가4(병합)
배경
배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 「형법」 제241조는 헌법상 기본권으로 보장되는 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 규정으로서 위헌이라는 헌법재판소의 결정에 따라 2015년 2월 26일에 그 효력을 상실하였다.
경과
간통죄는 1953년 「형법」(1953년 10월 3일 시행, 법률 제293호, 1953년 9월 18일 제정) 제241조에 규정된 이래 존치론과 폐지론이 대립하여 끊임없는 논란을 야기시켰다. 헌법재판소는 1990년, 1993년, 2001년, 2008년 네 차례에 걸쳐 합헌결정을 내렸다. 그러나 헌법재판소는 2015년 그 동안의 판례를 변경하여 위헌결정을 하였고, 이에 따라 「형법」 제241조는 효력을 상실하였다.
내용
간통죄는 1953년 9월 18일 법률 제293호로 제정되어 1953년 10월 3일부터 시행된 「형법」 제241조에 다음과 같이 규정되어 있었다.
형법 제241조(간통) ①배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
우리나라에 근대법이 도입된 일제강점기의 형법에서, 간통죄는 유부녀가 간통을 행한 경우, 남편의 고소에 의해서 아내와 그 상대 남성이 처벌되었으나, 남편이 이를 행한 경우에는 그 상대가 유부녀가 아닌 한 처벌되지 아니하였다. 그러나 1953년 제정된 「형법」은 남녀평등을 규정한 헌법정신에 따라 남녀 쌍방을 처벌하는 쌍벌죄를 채용하였다.
헌법재판소는 2015년 간통죄에 대해 위헌결정을 하기에 앞서 1990년(헌재결 1990년 9월 10일 89헌마82), 1993년(헌재결 1993년 3월 11일 90헌가70), 2001년(헌재결 2001년 10월 25일 2000헌바60), 2008년(헌재결 2008년 10월 30일 2007헌가17) 네 차례에 걸쳐 합헌결정을 내렸다.
특히 1990년과 1993년에 헌법재판소는 간통죄에 대하여 ‘선량한 성도덕과 일부일처주의·혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여, 간통행위를 규제하고 처벌하는 것은 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하거나 「헌법」 제36조 제1항의 규정에 반하는 것이 아니다’라는 점과 ‘간통죄의 규정은 남녀평등처벌주의를 취하고 있으니 법 앞의 평등에도 반하지 아니한다’라는 이유로 합헌결정을 하였다.
2001년에도 헌법재판소는 1990년과 1993년의 판례를 유지하면서 간통죄에 대하여 합헌결정을 하였으나, 매우 이례적으로 다음과 같은 내용을 언급하고 있다.
‘다만 입법자로서는 그동안 꾸준히 제기되고 있는 간통죄폐지론의 논거로 주장되고 있는바, 첫째 기본적으로 개인 간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며, 둘째 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고, 셋째 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며, 넷째 수사나 재판과정에서 대부분 고소 취소되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라, 다섯째 형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지 효과나 재사회화의 효과는 거의 없고, 여섯째 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등과 관련, 우리의 법의식의 흐름과의 면밀한 검토를 통하여 앞으로 간통죄의 폐지 여부에 대한 진지한 접근이 요구된다고 하겠다.’
2008년에도 간통죄에 대하여 헌법재판소는 합헌결정을 하였으나 이전의 판례와는 실질적인 측면에서 상당한 변화를 보이고 있다. 즉, 2008년에는 헌법재판관의 견해가 위헌 4명, 헌법불합치 1명, 합헌 4명으로 나뉘어 합헌결정이 내려졌다. 이는 실질적으로 위헌이라는 견해가 다수이지만 「헌법」 제113조 제1항이 정한 위헌결정의 의결정족수인 6인에 미달되어 합헌결정이 내려진 것이다.
그리고 헌법재판소는 2015년 기존판례의 입장을 변경하여 간통죄에 대하여 위헌결정을 하였다. 위헌결정의 주된 이유는 다음과 같다.
‘사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로써 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다.
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.’
헌법재판소가 2015년 2월 26일, 국가가 법률로 간통을 처벌하는 것은 국민의 기본권을 침해하는 것이라며 재판관 7대 2의 의견으로 위헌이라는 결정을 내리면서 간통죄 처벌 규정은 제정된 지 62년 만에 폐지되었다.
참고자료
김신규, 《형법각론》, 청목출판사, 2015.
오영근, 《형법각론》, 박영사, 2014.
임 웅, 《형법각론》, 법문사, 2015.
집필자
박기병(가톨릭관동대학교 법학과 교수)
최초 주제 집필
2015. 11. 20