1980년 독점규제및공정거래에관한법률(이하 독점규제법)이 제정된 이후, 이전 시기에 정부가 주도하는 성장 위주의 경제정책으로부터 경제의 안정화 내지 자유화를 추구하는 정책으로 근본적인 전환을 함에 있어서 이 법은 주요한 역할을 해왔다. 또한 당시의 헌법과 현행 헌법에서 유지되고 있는 경제 질서의 기본원리로서 시장경제질서를 구체적으로 실현하는, 즉 경제 기본법으로서의 의의를 동법의 제정에서 찾을 수 있을 것이다.

그 동안 공정거래위원회의 업무는 지나치게 많은 사건의 부담이 처리의 실효성과 타당성을 침해할 우려를 낳을 정도로 양적인 측면에서 비약적으로 증대해 왔지만, 질적인 측면에서도 경쟁법리를 이해하고 적용함에 있어서 지속적인 향상이 있어왔다고 볼 수 있다. 물론 그 과정에서 시행착오적인 오류나 법리적 오해가 드러난 적도 있었지만, 전체적으로 보면 경쟁법리가 올바르게 형성되는 방향으로 발전해왔다는 점에 의문은 없다. 

이러한 상황에서 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 대해 검토함으로써, 독점규제법의 쟁점사항에 대한 재고의 계기를 마련하고 공정거래위원회의 실무태도를 명확히 이해하는 토대를 쌓을 수 있을 것이다.

(1) 시장지배적 지위남용행위 규제체계와 실무
독점규제법이 제정될 때부터 시장지배적 지위남용행위에 대한 규제 근거는 명문으로 도입되었으며, 개정을 거치면서 다소 변화는 있었지만 그 대강은 유지된 채 현재에 이르고 있다. 1년마다 일괄적 조사를 통해 시장지배적 사업자를 사전에 지정하는 제도를 폐지하여 규제기관의 과도한 부담을 제거하였고, 이 외에도 남용행태를 유형화하고 구체화하는 작업을 계속하면서 규제의 법적 근거를 강화해 나갔다. 

우리 독점규제법은 폐해규제주의적 입장에서 시장지배적 지위 자체는 승인하는 대신에 그 지위가 남용되었을 경우에 규제하는 입장을 취하고 있다. 이는 미국의 Sherman법에서 독점(monopolize)과 독점의 시도(attempt to monopolize)를 모두 규제대상으로 삼는 원인금지주의적 입법례와 구별되고, 규제의 초점은 독과점적 지위의 형성이 아닌 기성의 지배력이 남용되는 행태에 모아지게 된다. 시장지배력 남용에 대한 규제는 관련시장의 획정, 시장지배력 존부에 대한 판단, 남용행위 여부에 대한 판단의 일련의 과정에 따라서 이루어진다. 

독점규제법에 의하면 시장지배적 사업자는 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격, 수량, 품질 기타의 거래조건을 결정․유지․변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자를 의미한다. 동법에 따르면 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려하여 시장지배적 지위 여부를 판단해야 한다. 시장지배력의 남용은 현재 지위를 유지․강화하기 위하여 다른 경쟁사업자의 사업 활동을 방해하거나 현재의 지위를 이용하여 얻기 어려운 이득을 향유하는 것을 의미한다. 상품의 가격이나 용역의 대가를 부당하게 결정하는 가격 남용, 상품의 판매 또는 용역의 제공에 대한 부당한 출고조절, 기존의 경쟁사업자와 잠재적 경쟁사업자에 대한 부당한 사업 활동 방해 및 진입제한, 소비자이익 저해 행위 등이 그 예이다. 

규제의 법적 근거의 개선과 강화는 규제기관의 법집행 실효성을 제고하는 데 많은 기여를 해 왔으나, 실제 제도 운영의 측면에서 보면 시장지배적 지위남용행위에 대한 규제가 활발하다고 평가하기는 어렵다. 1981년 이래 2007년 현재까지 공정거래위원회에서 경고 이상의 시정조치를 부과한 사건 수는 42건에 불과한데, 2003년 기준으로 우리나라 품목별 시장에서 상위 3개사의 시장점유율은 75%에 육박하고 있다는 점에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이렇게 규제기관의 법집행 의지가 소극적인 것은 시장지배적 지위남용행위에 대한 평가자체가 모호하고 어렵기 때문이다. 우리나라와 같이 이미 개별시장에서의 독과점적 구조가 보편적으로 나타나 경쟁시장구조에서의 거래조건이나 행태가 그대로 실현되기를 기대하기 어려운 경제현실에서, 규제대상이 되는 시장지배력의 남용을 정의하고 판단기준을 제시해야 하는 것은 규제기관에 있어 상당한 부담으로 작용할 수밖에 없다.

(2) 규제개선에 대한 제안
우리나라에서 폐해규제주의적 입장에서 독과점에 대한 규제를 하고 있는 이상, 독과점이 낳을 수 있는 폐해를 최소화할 수 있는 방향으로 규제가 이루어져야 할 것이다. 이를 위해서는 독점화에 대한 유인을 최소화시키고 독점화가 이미 진행된 시장이 유효 경쟁에 상응하는 기능을 발휘할 수 있도록 해야 한다. 지배력 남용에 관한 행태를 지속적으로 관찰하고 분석함으로써 구체적인 남용행위의 폐해와 경쟁정책적인 의의를 탐구해야 할 것이다. 그 기초로서 시장지배력 남용에 대한 유형별 이해가 전제되어야 하겠다.

공정거래위원회 「공정거래위원회 연구용역 최종보고서-불공정거래행위 및 시장지배적 지위남용행위 관련 위원회 심결정리 및 분석」2007