「헌법」 제32조 제4항은 “여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고, 제34조 제3항은 “국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.”라 하면서, 제36조 제2항은 “국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정함으로써 국가는 여성의 근로조건의 특별한 보호와, 복지 및 모성보호를 위하여 특별하게 보호하여야 한다는 정책적 의무를 명시하고 있다. 특히 임산중인 근로자는 근로를 함에 있어 다른 근로자들과는 달리 특별한 보호를 받아야 함으로, 산전후기간에 있어서는 근로의 면제를 통하여 출산에 있어서의 편의를 보장받아야 한다. ILO의 「모성보호에 관한 협약」은 제3조에서 “부인의 출산휴가의 기간을 적어도 12주간으로 하며, 산후의 강제휴가의 기간은 어떠한 경우에도 6주 미만이 되어서는 안된다.”고 하고 있다. 이에「근로기준법」제72조와「 남녀고용평등법」제18조의 산전후휴가기간과 산전후휴가급여 규정을 통해, 임신 중인 근로자에 대하여 특별한 보호를 하고 있다.

오늘날 여성들의 경제활동 참여에 대한 욕구가 증가하고 있으나 이를 뒷받침하는 사회제도적 지원이 매우 미흡하여 출산율 저하와 결혼기피 등 문제점을 유발하고 있다. 특히 출산퇴직 등으로 여성의 근로참여 기회를 중도에서 박탈하는 문제는 비단 개인근로자에게 국한되는 불합리한 문제가 아니라, 국가적 차원에서의 미래의 노동력 확보와 사회복지시스템 안정화 문제로 확대되었다. 이에 국가나 기업은 질 높은 여성노동력을 확보하고 유지하는 것이 경쟁력 향상으로 직결된다는 것을 인식하여 여성의 모성보호를 강화하고자 하였다. 이에「근로기준법」에 최초 60일간의 산전후휴가 기간을 제정함으로써 근로여성의 모성보호를 보장하도록 규정하였고, 개정「근로기준법」은 이를 90일로 연장하였다. 한편 모성보호에 관한 ILO의 조약제103호도 출산휴가를 최소 12주간으로 하며 산후의 기간은 6주 이상으로 할 것을 규정하고 있다.

산전후휴가는 1953년 근로기준법이 제정될 당시 60일로 정하고 있었으나, 2001년 8월 14일 근로기준법을 개정하여 산전후휴가 일수를 90일로 연장 하였다.

산전후휴가란 근로기준법 제72조에 의하여 임신 중인 근로자에게 부여된 90일간의 보호휴가를 말한다. 특히 휴가기간의 배치에 있어 산후에 45일 이상이 되도록 하여야 하며, 임신 16주 이후 유산 또는 사산한 경우인 근로자에 대해서도 대통령령에 따른 보호휴가를 주도록 하고 있다. 휴가기간 90일중 60일은 유급으로 하되, 이는 사용자가 지급하거나 혹은「 남녀고용평등법」제18조 규정에 의하여 산전후휴가를 부여받은 고용보험 가입자에게 지급된다. 산전후휴가급여는 통상임금에 상당하는 금액을 지급하여야 하며, 국가에 의해 지급된 경우에는 사용자는 그 금액의 한도 내에서 지급의무를 면한다. 고용보험법에 의한 가입자로서 휴가급여를 받기 위해서는 근로자는 피보험단위기간을 통산하여 보험기간이 180일 이상이어야 한다. 산전후휴가급여는 근로기준법 규정에 의한 산전후휴가기간 중 60일을 초과한 일수에 대하여 지급된다. 산전후휴가급여는「근로기준법」상 통상임금에 상당하는 금액이 지급되는데, 그 급여에는 상한과 하한이 정해져있다. 통상임금에 상당하는 금액이 135만원을 초과하는 경우에는 135만원을 산전후휴가급여로 한다. 통상임금에 상당하는 금액이 가입자의 휴가개시 전 1개월간의 근로시간에 휴가개시일 당시 적용되던 최저임금법에 의한 시간단위에 해당하는 최저임금액을 곱한 금액보다 낮은 경우에는 최저기준월액을 산전후휴가급여액으로 한다.

김형배, 노동법, 박영사 2006

임종률, 노동법, 박영사 2007

유성재(중앙대 법학과 교수)

2007. 12. 01

2007. 12. 01