「헌법」 제32조 제3항은 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다”라고 규정하여, 헌법으로 하여금 국가가 근로자의 근로조건 보장에 노력할 정책상의 의무를 부담하도록 하고 있다. 근로자에 대한 해고도 근로조건에 포함되므로, 국가는 해고에 대하여 사용자의 무문별한 해고로부터 인간의 존엄성을 보장하도록 근로기준을 설정할 책임을 진다. 또한 자유로이 행해지는 해고로부터 근로자를 보호하지 못하면, 헌법 제34조 1항의 근로자의 인간다운 생활을 할 권리와 헌법 제36조의 모성 보호 및 혼인의 자유보장을, 나아가 노동을 통한 근로자의 인격의 발현을 저지함으로써 인격적 불이익을 초래하여 헌법 제10조의 행복추구권과 인간의 존엄성을 침해하게 소지가 높으므로, 해고의 제한에 대한 규정을 두게 되었다.

자본주의 경제질서 하에서 사용자는 기업의 합리적인 경영을 위하여 근로자와의 근로계약의 체결 및 해지를 자유로이 할 수 있는 것이 원칙이다. 즉 사용자에게는 경영목적에 적합지 않은 근로자를 자유로이 해고할 수 있는 해고의 자유를 지닌다. 물론 근로자도 자유로운 의사에 의해 사직할 자유를 지닌다. 이는 근로자와 사용자간의 관계를 대등하고 자유로운 인격간의 계약관계로 보아 쌍방이 해지의 자유를 갖는다고 보고, 사용자의 해고의 자유와 근로자의 해지의 자유를 동일하게 보았기 때문이다. 그러나 사용자에 의한 해지의 자유는 경제적으로 또는 사회적으로 약자의 지위에 있는 근로자에게는 더 좋은 직장의 보장이 없는 한 대부분의 경우 직장상실을 의미하며, 더 나아가 근로자의 생존권 상실과 국민경제적·사회적 문제로도 이어진다. 즉 양 관계에 있어서 해지의 자유를 동일하게 본다면 오늘날 같이 고용의 기회가 한정되어 있는 상황에서의 해지의 자유는 다른 직장의 보장이 없는 한 근로자에게는 실업에 자유에 불과하기 때문이다.

사용자의 해고권은 근로자의 권익보호와 노동보호법적인 관점에서 법적으로 규제되었고, 이러한 입법화는 ILO(국제노동기구)의 권고와 협약을 비롯하여 세계적으로 보편적인 현상이 되었다. 이에 우리나라도「근로기준법」을 비롯하여 노동관계법에서 근로자의 근로의 기회와 생존권 보장 측면에서 일반적으로 정당한 이유가 없는 해고를 제한하고, 또 구체적인 경우에 따라 여러 가지 해고금지에 관한 규정을 두고 있다.

해고제한법리로서「근로기준법」은 제30조를 통해 근로자를 해고할 경우 정당한 이유를 두도록 하고, 경영상 이유에 의한 해고인 정리해고에 대해서도 정당한 이유를 구체화 하여 해고를 제한하고 있다. 또한 모성보호에 반하는 해고로서 근로기준법은 산전후의 여성이 휴업한 경우에는 이를 이유로 한 해고를 제한하고 있다. 개별 목적에 기한 해고에 대한 규율로서「남녀고용평등법」에서는 성을 이유로 하는 차별적인 해고를 금지하는 규정을 두고 있고, 육아휴직을 사용하였다는 이유로 한 해고를 금지하고, 직장내 성희롱의 피해근로자에 대하여 해고가 금지되어 있다. 권리행사에 대한 보복적 해고의 금지로서「근로기준법」또는「산업안전보건법」에서 동법 위반 사실을 감독기관에 신고하였다는 것을 이유로 한 해고의 금지, 산업재해발생의 급박한 위험으로 인하여 작업을 중지하고 대피한 근로자에 대한 해고의 금지하고, 노동조합 및 노동관계조정법상 부당노동행위를 신고한 것등을 이유로 한 해고를 금지하고 있다. 아울러 근로기준법과 선원법에서는 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 것을 이유로 한 해고는 금지함으로써 사용자의 무분별한 해고로부터 근로자를 보호하는 해고제한의 법리의 역할을 수행한다.

김형배,《노동법》박영사 2007

임종률,《노동법》박영사 2007

김유성, 《노동법》박영사 2005

유성재(중앙대 법학과 교수)

2007. 12. 01

2007. 12. 01