헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활을 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 규정하여 혼인·가족제도를 보장하고,국가가 보호할 책무가 있음을 규정하고 있다. 또한, 동법 제36조 제2항은 “국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정함으로써 국가는 여성의 모성보호의 권리와 이에 대한 국가의 모성보호의무를 정책적으로 설정 하도록 규정하고 있다. 즉 국가 뿐만 아니라 국민도 가정과 사회의 건전한 존속과 발전을 위하여 모성을 보호하여야 할 의무를 지닌다. 이러한 헌법의 이념을 구체화하기 위하여 마련된 모성보호관련 법률로서 보건부문에 있어서는「모자보건법」 , 사회보장부문에 있어서는「생활보호법」,「아동복지법」등이 있고, 고용부문에 있어서는「근근로기준법」 ,「남녀고용평등법」등이 있다.

여성의 모성은 남성과 달리 특별한 보호를 받지 않으면, 동등한 입장에서 경제생활을 영위할 수 없는 특성이 있다. 따라서 모성보호는 생리·임신·출산·수유·보육 등에 있어서 신체적·생리적 특성에 기인한 여성만의 몫이 아닌 사회구성원 전체의 기능으로 이해되어야 한다. 모성은 사회구성원을 재생산하는 핵심적 요소일 뿐만 아니라 종족 보존을 위한 기본적 바탕을 두고 있기 때문이다. 따라서 모성보호에 관해서는 특별한 보호를 받을 필요성이 대두되어 왔다.

우리나라는 1953년 최초로「근로기준법 에서 산전후휴가를 규정함으로서 모성보호를 명시하였으나, 이는 명목상의 규정에 불과했고 1987년에 제정된「남녀고용평등법」이 육아휴직을 규정하면서 모성보호를 실질적으로 보장하기 시작하였다.

모성보호를 위한 규정으로써「 근로기준법」제74조는 여성근로자가 산전후휴가 및 유산·사산 휴가를 부여함으로써 출산 등으로 인한 여성근로자의 모성보호를 꾀하고 있다. 특히「 남녀고용평등법 」제18조는 이러한 휴가 등에 있어 여성근로자의 경제적 여건을 보장하여 주기 위하여 일정한 요건에 해당하는 근로자에 한해 당해 휴가기간 동안 통상임금에 해당하는 산전후휴가급여를 지급하도록 규정하고 있다. 또한 동법 제19조는 근로자가 생후 3년 미만의 영유아의 양육을 위하여 휴직을 신청하는 경우, 1년 이내의 기간 동안 육아휴직을 부여하도록 하고 있다. 이 경우 육아휴직으로 인한 해고 그밖의 불리한 처우를 방지하기 위하여 육아휴직 기간 동안 당해 근로자를 해고하지 못하도록 하고 있으며, 육아휴직이 종료한 후에는 당해 근로자를 휴직 전과 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시키도록 규정하고 있다. 한편 국가는 당해 근로자의 생계비용과 사업주의 고용유지비용의 일부를 지원할 수 있도록 규정하여, 육아휴직에 따른 사업주의 부담을 경감시켜 육아휴직의 실효성 확보를 꾀하고 있다. 또한 동법 제21조는 사업주가 유아를 가진 근로자의 모성보호와 취업을 지원하기 위하여 수유 및 탁아시설 등 육아에 필요한 시설을 직장 내에 설치하도록 의무화하고 있으며, 국가 및 지방자치단체 또한 근로여성을 위해 교육·육아·주택 등 공공복지시설을 설치를 할 수 있도록 정하고 있다.

김형배, 노동법, 박영사, 2006

임종률, 노동법, 박영사, 2007

전광석, 한국사회보장법론, 법문사, 2005

유성재(중앙대 법학과 교수)

2007. 12. 01

2007. 12. 01