호주제도는 2005년 3월 31일 개정된 「민법」(법률 제7427호)에 의하여 폐지되었다. 즉 「민법」 제4편 제2장의 제목을 기존의 ‘호주와 가족’에서 ‘가족의 범위와 자의 성과 본’으로 변경하고, 호주를 법적으로 정의하던 제778조를 삭제하였으며, 가족의 범위를 규정한 제779조를 개정하고 제780조를 삭제하여 호주제도가 폐지되었다.

헌법재판소는 2005년 2월 3일의 결정(헌재결 2005.2.3. 2001헌가9 내지 15, 2004헌가5 병합)에서 호주제도는 양성평등과 개인의 존엄을 규정한 「헌법」에 위반되며, 변화된 사회환경과 가족상에 비추어도 호주제도의 존치 이유가 없어서 「헌법」에 합치하지 않는다고 판시하였다. 이에 2005년 「민법」을 개정하면서 기존의 호주제도를 폐지하고 가족의 범위에 관하여 새로이 규정함으로써 기존의 호주제도가 폐지되었다.

1. 호주제도의 개관
우리나라는 옛날부터 가부장제적 가족제도를 근간으로 하여 가족생활이 이루어져 왔다. 이러한 제도는 전근대적인 토지경제와 유교적인 사상에 근거를 둔 것으로 조선시대를 거치면서 우리 사회에 확고하게 뿌리를 내려 왔다. 이러한 가부장제적 가족제도의 특징은 가족집단 중에서 가장(家長), 즉호주가 가족구성원을 통솔하는 것이며, 여기에는 오로지 지배와 복종의 관계만이 존재하고 있었다. 

우리나라 법률에 호주제의 개념을 정의한 규정은 존재하지 않는다. 호주제란 개정되기 이전의 「민법」 제4편 제2장 ‘호주와 가족’ 및 제8장 ‘호주승계’를 중심으로 일정한 법률조항들을 묶어, 이러한 법률조항들의 연결망이 형성하는 법적 상태를 지칭하는 말이다.

 
「민법」의 개별조항들이 담고 있는 내용들을 종합하여 보면 결국 ‘호주제’란 ‘호주를 정점으로 가(家)라는 관념적 집합체를 구성ㆍ유지하고, 이러한 가를 원칙적으로 직계비속남자에게 승계시키는 제도’라고 집약하여 정리할 수 있다. 따라서 남계혈통을 중심으로 가족집단을 구성하고 이를 대대로 영속시키는데 필요한 여러 법적 장치라고도 할 수 있다. 호주제가 단순히 집안의 대표자를 정하여 이를 호주라는 명칭으로 부르고 호주를 기준으로 호적을 편제하는 제도는 아니다.

2. 호주제의 폐단
「민법」이 제정될 당시 호주의 권리로 규정된 것들은 가족의 거소지정권, 가족의 분가강제권, 가족의 입적 및 거가(去家)에 대한 동의권, 가족의 한정치산이나 금치산선고의 청구권 및 그 취소권, 가족의 후견인이 될 권리, 친족회에 관한 권리, 상속에 있어서의 특권 등이었다.

이와 같은 기존의 호주의 권리는 문자 그대로 가족에 대한 무제한적인 권리였다. 물론 그동안 「민법」의 일부개정을 통하여 호주의 가족통솔권과 상속에 있어서의 특권 등이 삭제되어 호주의 권한은 거의 명목적인 것에 지나지 않았다.

3. 헌법재판소의 헌법불합치결정
헌법재판소는 2005년 2월 3일의 결정(헌재결 2005.2.3. 2001헌가9 내지 15, 2004헌가5 병합)에서 다음과 같이 호주제도의 위헌성을 판시하였다.

즉, 「민법」 제778조, 제781조제1항 본문 후단, 제826조제3항 본문이 그 근거와 골격을 이루고 있는 호주제는 호주를 정점으로 가(家)라는 관념적 집합체를 구성하고, 이러한 가를 직계비속남자를 통하여 승계시키는 제도로서 남계혈통을 중심으로 가족집단을 구성하고 이를 대대로 영속시키는데 필요한 여러 법적 장치이다. 또한 호주제는 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별로서, 호주승계 순위, 혼인 시 신분관계 형성, 자녀의 신분관계 형성에 있어서 정당한 이유없이 남녀를 차별하는 제도이다.

호주제는 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계혈통 중심의 가의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정ㆍ강요함으로써 개인을 가족 내에서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니라 가의 유지와 계승을 위한 도구적 존재로 취급하고 있는데, 이는 혼인ㆍ가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권을 존중하라는 「헌법」 제36조제1항에 부합하지 않는다.

오늘날 가족관계는 한 사람의 가장(호주)과 그에 복속하는 가속(家屬)으로 분리되는 권위주의적인 관계가 아니라, 가족원 모두가 인격을 가진 개인으로서 성별을 떠나 평등하게 존중되는 민주적인 관계로 변화하고 있고, 사회의 분화에 따라 가족의 형태도 모와 자녀로 구성되는 가족, 재혼부부와 그들의 전혼소생자녀로 구성되는 가족 등으로 매우 다변화되었으며, 여성의 경제력 향상, 이혼율 증가 등으로 여성이 가구주로서 가장의 역할을 맡는 비율이 점증하고 있다. 이와 같이 그 존립의 기반이 붕괴되어 더 이상 변화된 사회환경 및 가족관계와 조화되기 어렵고 오히려 현실적 가족공동체를 질곡하기도 하는 호주제를 존치할 이유를 찾아볼 수 없다.

다만 헌법재판소가 호주제의 골격을 이루는 심판대상조항들을 위헌으로 선언하면 호주를 기준으로 가별로 편제토록 되어 있는 현행 「호적법」이 그대로 시행되기 어려워 신분관계를 공시ㆍ증명하는 공적 기록에 중대한 공백이 발생하게 되므로, 호주제를 전제하지 않는 새로운 호적체계로 「호적법」을 개정할 때까지 심판대상조항들을 잠정적으로 계속 적용케 하기 위하여 헌법불합치결정을 선고하였다.

4. 민법의 개정내용
2005년 3월 31일 새로 개정된 「민법」에서는 호주제를 폐지하는 대신 제779조를 변경하여 가족의 범위를 배우자, 직계혈족 및 형제자매로 규정하고, 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매는 생계를 같이하는 경우 가족의 범위에 포함되도록 하였다.

또한 기존의 호주를 중심으로 하여 편재되던 「호적법」을 폐지하고 「가족관계의등록에관한법률」을 제정하여 새로운 편재기준을 마련하였다.

김주수《친족상속법》법문사, 2007
양수산《친족상속법:가족법》한국외국어대학교출판부, 1998
오시영 《친족상속법》학현사, 2006
최문기《민법강의 5: 친족상속법(가족법)》세종출판사, 2007

박기병 (관동대학교 법학과 교수)

2007. 12. 01

2014. 02. 20