「민법」(1958.2.22 법률 제471호)

1948년 대한민국의 정부수립을 계기로 정부는 일제하에서 의용(依用)되던 일본 민법전을 대체하여 재산관계와 가족관계를 규율할 새로운 「민법」을 제정하여 국민의 기본적인 법생활의 안정을 기하여야 했다.

조선총독부는 1912년 제정한 「조선민사령」 1차 개정시(1921년), 일본 「민법」을 의용하여 처의 무능력제도가 도입되었다. 이 법에서는 처는 준금치산자와 같은 한정 무능력자가 되어 중요한 법률 행위와 가정의 평화를 해치는 행위에 대해서 남편의 허가를 받아야 했다. 즉, 처는 돈을 빌려주거나 빌리는 일, 보증을 서는 일, 부동산 또는 중요한 동산에 관한 권리의 득실을 목적으로 하는 행위, 소송 행위, 증여, 화해 또는 중재 계약, 상속의 승인과 포기, 증여나 유증의 수락과 거절의 행위 등을 할 때 남편의 허가를 얻어야 했다. 

만약 처가 남편의 허가 없이 이러한 법률 행위를 한 경우에는 남편이 취소하거나 제한할 수 있도록 하였다. 처는 신체의 구속을 받을 계약을 할 때에도 남편의 허가를 얻어야 했다. 이를테면 상점의 고용원이 되는 등의 직원을 갖거나 계약 행위를 하는데도 호주인 남편의 동의나 허가를 받도록 되어 있었다. 여성은 결혼하면 자기의 재산도 마음대로 처분할 수 없으며, 남편의 허가를 얻어야만 했다. 남편은 처의 고유 재산을 관리하거나 사용·수익할 수 있었고, 처분하는 경우에만 처의 동의를 얻도록 하였다. 이와 같이 남편의 처의 재산 처분에 대한 동의권을 행사함으로써 여성은 독립적인 인격체가 아닌 법적인 무능력자로 전락하였다.

여성이 이혼하거나 과부가 될 경우 또는 미혼으로 성년이 된 경우에는 남성들과 동등한 법적 능력을 가지는 존재로 인정받았지만, 대다수 여성이 성년이 되기 전에 결혼했다는 것을 고려할 때 그러한 경우는 아주 예외적이었다. 또한 「조선민사령」에 의하면, 어머니가 미성년자를 대리하여 보증, 부동산 내지 중요한 동산에 권한 권리 상실 행위, 상속파기, 증여 등의 중요한 법률적 행위를 하거나 미성년자가 이러한 행위를 하려는데 동의하려면 친족회의의 동의를 얻어야 했다. 친족회의의 동의를 얻지 못한 행위는 취소할 수 있다고 하여 모의 친권자로서 지위가 후퇴하였다.

그런데 「조선민사령」의 제2차 개정(1923년)에서 일본민법의 의용범위가 더 확대되었다. 즉, 재판상 이혼이 허용되고 분가, 절가 재흥(絶家 再興), 혼인, 협의상 이혼, 입양 및 협의상 파양에 있어서 종래의 사실주의를 지양하고 신고를 요건으로 하였다. 이에 따라 조선시대에는 혼인은 주혼자 사이에서 결정되어 혼인 당사자의 의사는 전혀 고려되지 않았고, 이혼도 칠출(七出), 의절을 이유로 강제적으로 이루어졌으나, 이때부터 식민지 조선의 여성들도 법률상으로 유교적 가부장적 관습이 아닌 법에 따라 혼인과 이혼을 할 수 있고 자유의사를 존중받게 되었다. 

이와같이 처에 대한 무능력제도가 남아있고, 한편으로는 혼인에 자유의사와 혼인 법률주의를 채택해 시행해 왔으나,해방 이후 남녀평등의 헌법정신에 의거하여 새로운 민법을 제정해야 하는 과제가 남아 있었다.

「민법」제정 과정에서 특히 가족법(친족편과 상속편)의 입법을 둘러싸고 많은 논쟁이 있었다. 당시의 사회적 현실과 새롭게 출발하는 국가가 지향하는 가족규범간의 충돌이었다. 당시 제기된 이 법의 방침에 대한 견해에는 현실 또는 관습존중론, 점진적 개혁론, 헌법정신존중론 등 셋으로 분류될 수 있다. 관습존중론은 현실의 관습을 그대로 유지하자는 주장이며, 점진적 개혁론은 법의 실효성을 중요시하여 가족법의 민주적 성문화를 기도하나 전래의 순풍미속을 가능한 한 살려 점차적으로 개혁해 나가자는 입장이며, 헌법정신존중론은 국가의 기본법인 헌법을 법질서의 구심점으로 삼아 이에 위반되지 않도록 법을 제정해야 한다는 기본입장을 내세웠다. 

이런 세 가지 입장 가운데, 1956년 10월 제시한 정부 원안은 관습존중론에 입각한 것이었으며, 민의원 법제사법위원회 민법심의 소위원회의 요강에 나타난 입법 방침은 내용상 대체로 점진적 개혁론에 입각한 것이었으며, 여성계와 일부 진보적 의원들의 입장은 헌법정신 존중론의 입장이었다.

「민법」의 제정은 10년이 걸렸다. 즉, 정부건립 초기의 혼란과한국전쟁 등을 거치면서 지연되다가 1958년 2월 22일 법률 제471호로 「민법」이 제정 되었고, 1960년 1월 1일부터 시행되었다.

제정 「민법」은 전통적 가족제도의 골격(가계계승에 있어서 남계혈통주의와 동성동본불혼의 두 원칙)을 유지하면서 외국법을 부분적으로 이어받은 것이 되었다. 민법에서 가장 의미있는 것은 일제시대의 유산인 처의 무능력제도가 폐지되었다는 점이다. 이외에 부부별산제(夫婦別産制), 입부혼(入夫婚)의 인정, 이성입양(異姓入養)의 허용, 남자가 없는 경우의 여자의 호주 상속허용 또는 처 및 여자의 유산상속에의 참여 등의 규정을 두어 구 관습에 대한 점진적 개혁을 시도하여, 여성계의 입장에서 보면 부족하였으나 통과되었다.

민법제정 상시 가족법은 많은 조항이 남녀차별적인 내용으로 남아 있었으나, 그 중 조선민사령이나 구관습에 비해 혼인과 가족생활에 있어 여성의 인권을 보장하였다. 특히 처의 무능력자 제도의 폐지와 부부재산제는 매우 중요한 의미를 갖는다. 이전보다 여성의 인권을 보장한 규정 다음의 제도를 살펴보자.

○ 처의 무능력자제도의 폐지와 부부재산제
부부가 혼인 성립전의 재산에 대해 따로 약정을 할 수 있도록 함으로써(제829조 제1항) 부부재산에 관하여 예전에는 무시되었던 처의 자유의사를 존중하는 계약재산제를 채택하였다. 계약이 체결되지 않은 경우나 불완전한 경우에는 법정재산으로 하여(제830조) 각자 관리·사용·수익하도록 규정하였다(제831조). 또한 부부는 일상가사에 관하여서도 대리권이 있도록 하는 동시에(제827조), 가사로 인한 채무에 대해서는 부부가 연대책임을 지도록 하였다.

김엘림·윤덕경·박현미 《20세기 여성인권법제사》 한국여성개발원, 2000