한 국가의 법은 그 시대 그 사회의 환경을 반영하여 생성된다. 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」도 예외는 아니다. 이 법은 국가 등이 행하는 비권력적 예산회계에 관한 행정작용 중 계약에 관한 사항만을 규율하는 일반규범으로 「정부조달협정」의 차질 없는 이행과 계약업무의 원활한 수행을 도모하기 위하여 종래 「예산회계법」상 계약에 관하여 규정한 제6장을 대체하고자 따로 제정되었다.

1. 목적과 적용범위
「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무의 원활한 수행을 도모함을 목적으로 한다(법 제1조). 동 법은 국제입찰에 의한 정부조달계약, 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약(세입의 원인이 되는 계약을 포함한다)등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 적용한다(법 제2조).

2. 계약의 원칙과 방법
국가를 당사자로 하는 계약은 상호간 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하며 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이를 이행하여야 하고 국제간의 계약의 경우에는 호혜(互惠)의 원칙에 따라 정부조달협정 가입국의 국민 및 이들 국가에서 생산되는 물품 또는 용역에 대하여 대한민국의 국민 및 대한민국에서 생산되는 물품 또는 용역과 차별되는 특약 또는 조건을 정해서는 안된다(법 제5조). 이는 동 법상의 계약을 일반적인 사법상의 계약으로 보고 있는 것으로 동 규정과 여러 제재들과 상호모순을 초래하고 있다.

각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 국가계약에 의한 계약을 체결하고자 하는 경우는 일반경쟁에 부쳐야 하며 다만 계약의 목적·성질·규모 등을 고려하여 필요하다고 인정될 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약에 의할 수 있다(법 제7조). 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·연체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 한다. 이 계약서는 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다(동 제11조).

4. 계약보증금 및 지체상금
계약보증금과 관련하여 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 국가와 계약을 체결하고자 하는 자로 하여금 계약보증금을 납부하게 하여야 한다. 다만 대통령령이 정하는 경우에는 계약보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제할 수 있다(법 제12조)라고 규정하고, 지체상금과 관련하여 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 정당한 이유 없이 계약의 이행을 지체한 계약상대자로 하여금 지체상금을 부과하도록 규정하고 있다(법 제26조).

5. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 문제점 및 비판
가. 사법적 규정과 공법적 규정의 혼재
(1) 현행 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 그 하위 법령들의 특징을 살펴보면 사법적 요소와 공법적 요소의 혼재로 그 성격이 의심스럽다. 예컨대 동법 제5조에서 ‘계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하며 당사자는 계약의 내용을 신의성실원칙에 따라 이를 이행하여야 한다’라고 규정하고, 동법 제7조에서 ‘계약을 체결하고자 하는 경우에는 일반경쟁에 부쳐야 한다’고 규정하는 등 사법적 법률관계를 전제로 하고 있다.
그러나 이러한 사법적 법률관계를 무색하게 하는 공법적 규정들을 두고 있는데, 예컨대 동법 제7조와 시행령 제44조에서 정부가 일방적으로 계약의 상대방을 미리 지정하여 입찰에 참가시키거나 혹은 입찰가격 이외에 품질을 종합적으로 심사하는 등으로 직접 계약당사자를 정하여 수의계약을 하도록 하고 시행령 제64조에서 물가변동 등의 사유가 있을 경우에는 최소한 법령상으로는 계약금액을 일방적으로 조정하거나 시행령 제75조에서 계약을 일방적으로 해지할 수 있는 권한을 부여한 것이나 동법 제27조에서 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’를 부정당업자로 규정하여 입찰참가자격을 제한하고 있는 것 등을 들 수 있다.

(2) 문제점
동법은 사법상 원칙을 천명하고 있다. 그러나 사법상 계약의 원칙으로는 행정의 공익성을 효과적으로 확보할 수 없고 책임도 사법상의 책임 밖에 물을 수 없어 이른바 행정의 사법에로의 도피를 유발하여 국민에게도 유리할 것이 없으므로 공법상의 행정계약 원칙을 수용한 입법이 요망된다. 그리고 사법상 계약이라고 하면서도 동법 제27조에서 부정당업자제재처분을 규정하고 있는 것은 논리모순이므로 역시 위와 같은 취지의 입법이 요망된다고 하겠다.

나. 권리구제절차의 미비
(1) 동법 제28조의 이의신청
동법 제28조에서 이의신청을 규정하고는 있지만 이는 정부조달과 관련된 국제입찰에서 정부의 조치에 대하여 불이익을 받는 자에 대한 불복수단을 규정한 것이다. 따라서 내국인과의 국가계약에 대하여는 아무런 권리구제 조항을 두고 있지 아니하다.

(2) 부정당업자제재처분에 대한 대법원의 입장
부정당업자제재처분 즉 입찰자격제한과 관련하여 대법원은 ‘이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 상대방을 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 지니는 통지행위에 불과하다’라고 하여 행정소송의 대상이 되는 처분성을 부인한다.

(3) 문제점
판례의 입장처럼 부정당업자제재처분을 항고소송의 대상이 되는 행정행위로 보지 않게 된다. 이러한 취지의 판례와 동법에서 권리구제절차를 규정하지 않고 있는 점이 결합되어 부정당업자로 취급되어 부당하게 입찰참가자격제한을 받은 기업 등은 현행법하에서 법적인 권리구제절차를 받지 못하는 문제점이 있다.

최재건,《국가계약법》청림출판, 2006.5.30
장훈기,〈정부계약제도해설〉