「헌법」 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 하고 있다. 비록 「헌법」제11조 제1항에는 “국적”에 의한 차별이 명시적으로 규정되지 않았지만, 대다수 헌법학자들은 외국인도 원칙적으로 평등권의 주체가 될 수 있다고 보고 있다. 노동관계 법률에서 “국적”을 이유로 한 차별을 금지하고 있는 예로는 「근로기준법」이 있다. 「근로기준법」 제5조는 “사용자는 근로자에 대하여 남녀의 차별적 대우를 하지 못하며 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.”고 하고 있다. 

또한 한국은 「경제적·사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약」에 가입하고 있다. 동 규약 제2조 제2호에 의하면 이 규약의 당사국들은 이 규약에 선언된 권리들이 인종, 피부색, 성별, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 신조, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기타의 사회적 신분 등에 의한 어떠한 종류의 차별도 없이 행사되도록 보장할 것을 약속한다고 함으로써 인종, 민족을 이유로 한 차별을 금지하고 있다. 그리고 ILO의 협약들 가운데 외국인 근로자의 법적 지위에 관한 것으로는 1949년에 나온 제97호 「이주근로자 협약」, 1975년의 제143호 「이주근로자 보충협약」 및 1958년의 제111호 「고용 및 직업과 관련한 차별에 관한 협약」이 있다.

한국은 1960년대 중반 이후 독일, 중동 등 각 나라로 인력을 수출하는 전통적인 노동력 수출국의 범주에 속해왔으나, 이제는 외국인 근로자를 수입하는 시대가 되었다.한국은 오랫동안 외국인의 국내취업에 대하여 내국인으로 대체할 수 없는 전문기술 직종에 한해서만 허용하고, 단순기술 외국 인력에 대한 국내취업을 금지하는 정책을 고수해 왔다. 1980년대 중반 이후 경제의 성장과 노동운동의 활성화에 따른 임금의 급격한 상승에 따라 단순 기능 인력에 대한 인력부족이 본격화 되면서 외국인을 합법적으로 고용할 수 있도록 허용해 달라는 요구가 중소기업 사업주들로부터 강하게 제기되었다. 이에 정부는 1991년 11월에 해외투자기업 연수생제도를 도입하고, 1993년 11월에 외국인 산업연수생제도를 도입함으로써 사실상 단순기능 외국 인력의 국내취업의 길을 열어주었다. 그러나겉으로는 외국 인력의 국내취업을 금지하는 기존의 정책을 유지하였다. 이러한 산업기술연수생제도는 불법취업자를 양산하고 불법체류근로자에 대한 인권침해 등으로 국가이미지가 훼손되는 문제점을 야기하였다. 이런 이유로 외국인 근로자를 합법적으로 고용하자는 고용허가제가 대안으로 꾸준히 제기되었고, IMF관리체제 이후 어려워진 경제사정으로 공론의 장에서 제외되었다가 경제가 회복되면서 외국인의 인권문제와 결부되어 다시 공론화되어 2003년 8월 16일에 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」을 제정하여, 2004년 8월 17일부터 시행하게 되었다.

「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」은 내국인근로자에 대한 고용기회 보호의 원칙하에 외국인근로자를 체계적으로 도입함으로써 인력수급을 원활히 하여 중소기업 등의 인력부족을 해소하고 지속적인 경제성장을 도모하는 한편, 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리와 근로자로서의 권익을 보호하기 위한 장치를 마련하기 위하여 제정되었으며, 그 주요내용은 다음과 같다.

외국인근로자의 고용관리 및 보호에 관한 주요사항을 심의·의결하기 위하여 국무총리소속하에 외국인력정책위원회를 두고, 외국인근로자 고용제도의 운영 및 외국인근로자의 권익보호 등에 관한 사항을 심의하기 위하여 외국인력고용위원회를 노동부에 두도록 하였다(「외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률」제4조). 

외국인을 고용하고자 하는 자는 외국인근로자 고용허가신청을 하기에 앞서 직업안정기관에 내국인 구인신청을 하도록 하고, 직업안정기관의 장은 내국인의 우선채용을 위하여 노력하도록 하였다(「외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률」제6조). 

노동부장관은 외국인근로자 송출국가와 협의하여 외국인구직자명부를 작성하도록 하고, 직업안정기관의 장은 인력부족의 확인을 받은 사용자로부터 외국인근로자 고용허가 신청이 있는 경우에 외국인구직자명부에 등록된 자중에서 적격자를 추천하고, 추천된 자 중에서 적격자를 선정한 사용자에 대하여 외국인근로자 고용허가서를 발급하도록 하였다(「외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률」제7조 및 제8조). 

사용자가 외국인근로자를 고용하고자 하는 경우에는 근로계약기간이 1년을 초과하지 아니하는 범위내에서 근로계약을 체결하되, 최대 3년의 범위내에서 근로계약기간을 갱신할 수 있도록 하였다(「외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률」제9조 및 제18조). 

외국인근로자를 고용하는 사용자는 외국인근로자의 퇴직금보장을 위하여 외국인근로자를 피보험자 또는 수익자로 하여 출국만기보험 또는 출국만기일시금신탁에 가입하도록 하고, 고용된 외국인근로자에 대하여는 「국민건강보험법」에 의한 직장가입자로 보도록 하였다(「외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률」제13조 및 제14조). 

법무부장관은 불법체류 외국인근로자가 2003년 3월 31일을 기준으로 국내 체류기간이 3년 미만인 자인 경우 최장 2년간, 3년 이상 4년 미만인 자로서 자진출국 후 재입국한 자인 경우 출국 전 체류기간과 합하여 5년을 넘지 않는 범위 내에서 추업활동릉 할 수 있는 체류자격을 부여하도록 하였다(「외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률」부칙 제2조).

최홍엽《외국인 근로자의 노동법상 지위에 관한 연구》서울대학교 대학원 박사학위논문, 1997